1 网络服务提供者及商标间接侵权概述
1.1 网络服务提供者的界定
网络服务提供者，通常认为包括内容服务提供者和技术服务提供者。内容服务提供者主要是创造、选择有关信息上载到网络，以便网络用户浏览及下载。技术服务提供者则一般不提供内容，仅通过技术、设施为服务对象的信息在网络上传播提供中介服务。根据这种基本分类，有学者主张《侵权责任法》第36条第1款规定的网络服务提供者包括内容服务提供者和技术服务提供者，第2款和第3款规定的网络服务提供者仅指技术服务提供者。《侵权责任法》36条第1款规定的是直接侵权责任，基于自身侵权行为所产生的责任。第2款和第3款规定的则是间接侵权责任，基于他人直接侵权行为所产生的责任。鉴于本文主要探讨的是网络服务提供者的间接商标侵权责任，因此所使用网络服务提供者的概念专指“技术服务提供者”。
1.2 商标间接侵权的特征及立法表现
一般认为，知识产权间接侵权是指行为人没有实施知识产权中的专有权利所控制的行为，但引诱他人实施直接侵权或为他人实施直接侵权提供实质性的帮助。根据这一定义，可以识别出商标间接侵权相较于直接侵权所具备的三个特征。首先，商标间接侵权行为不受注册商标专用权的控制。商标法以保护商标权即注册商标专用权为核心，他人在未获得商标权人的许可且无其他法律依据的情况下，不得使用权利人获得保护的商标，否则构成对商标权的直接侵权。可以看出，构成商标直接侵权是因为侵权人的行为超越了商标专用权的控制，但是商标间接侵权行为的构成并非直接使用有关商标，没有受到商标专用权的直接控制。其次，商标间接侵权须以主观存在过错为构成要件。商标权作为一种绝对权，其义务主体是除了商标权人以外的一切民事主体，权利人以外的主体未经许可实施受商标权控制的行为即构成直接侵权，不论其主观上是否具有过错。商标间接侵权的设置则是出于加强保护知识产权的需要，在制度设计时需要平衡商标权保护和社会公众的利益与自由，所以主观过错这一限制性要件，来限制侵权行为的构成以达到利益平衡。最后，商标间接侵权以商标直接侵权的成立为前提。商标间接侵权人不论是引诱他人进行直接侵权，还是为他人直接侵权提供便利条件，其商标间接侵权都要以商标直接侵权的存在或即将实施为前提。
在《商标法》修订之前，部分学者主张应在我国的商标法律制度中明确列举商标间接侵权的类型及其构成要件，然而很遗憾的是，《商标法》第三次修订并未采纳这一主张，仅在《商标法》第57条列举了七种侵犯注册商标专用权的行为，其中的第七项是一项兜底性规定。其中的第六项规定“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”，虽然该项未明确说这种情况属于商标间接侵权，但是由于其主观故意和客观帮助行为为构成要件，所以其应当确定属于商标间接侵权。然而，第57条规定的其余五种行为均没有以主观过错作为侵权成立要件，根据上文论述的商标间接侵权的特征，这五种行为应归属为商标直接侵权，但是这种做法却有失偏颇。绝大多数国家的立法和实践都支持“导致混淆”是构成商标直接侵权的要件，如果行为人的行为不会导致相关公众的混淆，则其行为不属于商标直接侵权。《商标法》第57条中所列举的一、二、三、五项都具有导致混淆的可能性，所以其应属于直接侵权。但是对于第四项所规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”属于直接侵权却是存在问题的。单纯地伪造、制造他人注册商标或对其予以销售，不将其用于相同或类似的商品上，是不具有导致混淆的可能，因此无法将其认定为商标直接侵权，而应当属于商标间接侵权。既然这一种侵权行为属于间接侵权，那么就要求其具有主观上的过错，并且以他人直接侵权行为的成立为侵权构成的前提。
2 网络服务提供者商标间接侵权的认定规范
有关网络服务提供者商标间接侵权的法律渊源，首先表现为《商标法》及第57条第6款和《商标法实施条例》第75条。根据《商标法》第57条第6款，故意为他人实施商标侵权提供便利条件，这种帮助行为亦构成商标侵权。《商标法实施条例》第75条对《商标法》第57条第6款中的“便利条件”做出进一步解释和说明，其中明确指出为商标侵权提供网络商品交易平台属于提供便利条件。由此可以看出，如果网络服务提供者故意为商标侵权行为提供网络商品交易平台等网络服务，那么网络服务提供者将构成商标间接侵权。其次，网络服务提供者商标间接侵权的法律渊源亦表现为《侵权责任法》第36条的第2款和第3款。该法第36条第2款被称为通知规则，也有提示规则、通知取下（删除）规则等不同的称谓，但其所表现的内涵是相同的。该法第36条第2款有知道规则、已知规则、明知规则等不同称谓，学界对于知道一词的解释上有着不同的说法，笔者在下文也会对此问题予以展开论述。该法第36所规定的网络服务提供者对他人民事权益的侵害包含诸多类型，自然也包括商标权，所以其当然构成网络服务提供者商标间接侵权的法律渊源。
《商标法》《商标法实施条例》和《侵权责任法》均对网络服务提供者的商标间接侵权做出了规定，在二者的适用上应该本着“特别法优于一般法”的原则。具体而言，因为《商标法实施条例》将提供网络服务纳入到帮助侵权的范围之内，所以《商标法》第57条第6款相较于《侵权责任法》第36条是特别法，对于网络服务提供者的商标间接侵权责任而言，应当优先适用《商标法》的规定，但是对于《商标法》并未规定的通知删除规则，则应适用《侵权责任法》第36条第2款的规定。
3 网络服务提供者商标间接侵权的主观过错
网络侵权作为一种独立的侵权类型，在我国的《侵权责任法》中作出了专门的特殊固定。尽管我国《侵权责任法》所专门列举的侵权类型大多适用过错责任之外的特殊规则原则，但是网络侵权仍是过错责任形态下的侵权类型，因为过错责任是一般原则，只要法律没有例外规定，就都应该适用该原则。对于网络服务提供者的主观过错，《侵权责任法》要求网络服务提供者的主观状态是知道，《商标法》则要求其为故意，而关于知道与故意的具体指代，法律并没有做出明确的规定。尽管如前文所述，《商标法》第57条相对于《侵权责任法》第36条是特别法，似乎我们可以直接优先适用《商标法》中的故意而忽略《侵权责任法》中的知道。但是，对于侵权责任法知道规则的解释，原则上并不因为被侵害的民事权益的不同而不同，同时也应考虑到商标权领域自身的制度体系。下面笔者将就知道与故意的内涵进行讨论，如果二者内涵一致，则有利于保障法律体系的一致性，如果二者内涵不一致，则是否有必要统一，抑或其应存在本质不同。
3.1 《侵权责任法》第36条中“知道”的理解
对于《侵权责任法》第36条第3款中的知道的解释，学界有着很大的争议，存在着“明知、应知、已知、推定知道、有理由知道等不同看法，争议的主要焦点是知道是否包含应知。第一种看法是知道不包含应知。例如，杨立新认为知道应当是已知而不包括应知。首先，如果主张主观过错可以是应知，那么就要求其负担相当的审查义务，这种要求是难以做到的。其次，因为应知是对行为人科以更为严格的条件，所以通常需要法律的明确规定，否则在解释法律的时候不应当将知道解释为包括应知。并且他认为把知道理解成明知是基本准确的，但相较而言理解为已知则更为准确。蔡唱认为《侵权责任法》36条有过于保护受害人而忽略受害人与网络服务提供者之间利益平衡之嫌疑，所以本着模糊规定时应对网络服务提供者做有利解释的原则，知道不应包含应知。第二类看法是知道包含应知。例如，吴汉东认为知道应包括明知和应知，明知是实际知道，应知是推定知道且需按要件严格把握。曹阳认为网络服务提供者的间接侵权主观要件以知道和应当知道为前提。陈锦川认为网络服务提供者的过错形态应当包括明知和应知。第三类看法则是采取了折中主义，如王利明认为原则上知道限于明知而不包括应知，但不排除在特殊情况下包括应知。
这种争议的产生有政策和法律两个背景。从政策角度来看，以互联网产业作为经济增长重要渠道的国家以及互联网产业刚刚兴起的国家，往往对网络服务提供者采取较为宽松的政策，以便促进互联网产业的发展和经济的进步。而对于私权利更为注重保护的国家则对网络服务提供者采取较为严格的政策，具体表现为对其主观过错的理解与认定上。从法律角度来看，理论上一般认为网络服务提供者对用户的上传内容不负有审查义务，既然网络服务提供者不负有审查义务就很难要求其主观上可以是应知。但是，在实践中鉴于证据的原因，很难认定网络服务提供者主观上为明知，所以提出了应知的主观过错。笔者认为，知道应当包括明知和应知，明知是对过错的事实认定，应知是一种法律推定，通常和注意义务相连接，如果行为人因违反相关的注意义务而造成损害结果，则不管是否意识到直接侵权行为的存在，都应判定其存在过错。并且根据一般的观点，明知的主观过错与故意相对应，应知的主观过错则与过失相对应。知道包含应知有两方面的理由。首先，根据有关资料的记载，在《侵权责任法》的立法过程中最初认为网络服务提供者只有在明知的主观状态下才承担侵权责任，但考虑到此种做法会导致网络服务提供者放任侵权行为的发生，所以建议包括明知和应知两种主观状态。但又有部分学者主张应知会限制互联网产业的发展。最终，立法者回避矛盾，选择使用知道一词，以期将问题通过司法实践或者司法解释予以解决。那么回归到司法实践中，可以看出目前已经全面承认了应知可用于认定网络服务提供者的主观知道，那么，司法实践的做法就为主观的证成提供了一种依据。其次，笔者赞同网络服务提供者不负有一般的审查义务，但是不能因此而免除其注意义务，而注意义务的范围就是衡量网络服务提供者是否应知的标准。
3.2 《商标法》57条中的“故意”
根据《商标法》第57条第6款和《商标法实施条例》第75条的规定，只有在网络服务提供者故意为直接商标侵权行为提供网络服务的便利条件时，才对此承担间接的帮助侵权责任，如果其主观上并未意识到其在提供这种便利也即是一种过失的心理状态，则不成立间接商标侵权。也就是说，网络服务提供者明知他人通过互联网实施商标侵权行为，对此可能导致的危害结果持有希望发生或者放任发生的主观态度，依然为其提供网络服务，则属于侵权。但司法实践中，商标权人很难证明网络服务提供者主观上明知网络用户的商标侵权行为，因此法院在司法实践中经常来对网络服务提供者应当知道商标侵权行为的存在进行论证，形成将故意的认定变为对注意义务和过失的认定，而与商标法的本身规定出现矛盾之处。
通过以上分析可以看出，对于网络服务提供者商标间接侵权的主观过错，《侵权责任法》要求为知道且包含明知和应知，即网络服务提供者的主观状态可以是故意和过失。《商标法》则要求网络服务提供者主观状态为故意，但是在司法实践中也趋向于囊括过失这一主观状态。尽管按照特别法优于一般法的原则，优先适用《商标法》，但二者的主观过错在司法实践中已经趋同一致，希望在未来的立法中，统一二者的内涵，实现法律体系的完整统一。同时，对于过失的认定，也即注意义务的范围的把握亦当采取谨慎态度，考虑合理的相关因素，以实现被侵权人和网络服务提供者之间的利益平衡，既充分保护商标权人的权益，又不影响互联网产业的健康发展。
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