1 通知出台的背景
相关机构数据显示，2017年，以PPP名义成交的全国PPP综合信息平台入库的项目（包含未入库的已成交PPP项目）共计3269个，成交金额达4.7万亿，2014～2017年总共成交6120个项目，成交金额9.08万亿，成交数量与规模持续增长。在PPP项目高速增长的同时，开工落地难、社会资本融资不规范等问题逐渐显现，阻碍了企业PPP业务的规范有序可持续发展。2017年11月10日，财政部发布了《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号，以下简称《财政部平台库管理通知》）；2017年11月29日，国资委发布了《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》（国资发财管〔2017〕192号，以下简称《国资委央企风险管控通知》），在大力推广政府和社会资本合作（PPP）模式的同时，国家开始越来越重视防控风险。
《财政部平台库管理通知》侧重于防控政府隐形债务风险，是国家从大方向对各类投资主体参与的PPP项目进行监管、把关，确保PPP项目从诞生到孵化长成均符合相关法律法规及政策要求。要求对PPP项目纳入平台库之前进行合规审查，不符合条件的，不予准入。即使符合条件，纳入平台库的PPP项目也不是“一劳永逸”，在项目实施阶段，也要接受定期审查与监管，一旦出现违法违规情况，平台库将会要求其整改，整改后仍不符合规定和要求的，项目还可能将被清除出库。《财政部平台库管理通知》通过提高项目库入库项目质量和信息公开有效性，使得PPP项目更好地接受社会监督。对一些本不适宜采用PPP模式实施的项目退库，有利于促进PPP项目的有序推进和公共资源的有效配置，促使各参与方更加注重规范运作和项目管理，有利于防范和控制风险，增强市场信心。
《国资委央企风险管控通知》则是将PPP项目的管理进一步细化至特定对象——中央直属企业，是基于中央直属企业在以社会资本投资人的身份加入PPP项目时提出的具体要求。《国资委央企风险管控通知》要求中央企业在注重发展PPP项目数量的同时，保证PPP项目发展质量，通过细化PPP项目选择标准，不断总结PPP项目实施过程中出现的风险和问题，完善制度，加强管控，提出应对措施。上述两个通知，其目的是都是为了通过规范PPP项目运作，矫正企业在实施PPP模式项目中的不规范行为，也给企业的合规管理工作提出了新的挑战。
2 企业参与PPP项目中出现的问题
鉴于《财政部平台库管理通知》及《国资委央企风险管控通知》两个通知文件系2017年底出台，而此时，企业参与的绝大多数PPP项目已经进入了采购、执行、或建设阶段。对照上述两个通知文件，处于实施阶段的PPP项目难以避免的存在或业已发生了不规范行为，存在各种风险表现。通过分析PPP项目出现的问题，对PPP项目常见风险进行梳理总结。
2.1 PPP项目未入库或缺乏入库必备资料及相关文件
依照相关学术著作中对PPP项目及施工总承包项目的风险划分方法，PPP项目常见的风险可划分为合法性风险、系统性风险、管理性风险三大类别。这三类风险可能出现在项目识别与准备、采购、执行等各个阶段，在各个阶段有不同表现，PPP项目是否入库、政府付款是否纳入中长期预算处于项目识别与准备阶段，风险主要以合法性风险为主，在这一阶段一旦较易发生合法性风险，对参与项目的企业来说，将直接导致PPP项目合同无法履行，造成投标经营损失。
按照《财政部平台库管理通知》要求，各级财政部门要按照PPP项目所处阶段将项目库分为项目储备清单和项目管理库，将处于识别阶段的项目，纳入项目储备清单；将处于准备、采购、执行、移交阶段的项目，纳入项目管理库。无论是项目储备库还是项目管理库，企业参与PPP项目时，应当优选入库项目。实践中，许多企业为了增加经营市场份额，多拿项目，不考虑PPP项目是否纳入项目储备库，造成项目因未入库而导致PPP项目搁置或流产。
关于项目管理库，其与储备库的项目区别较为明显：纳入项目管理库的PPP项目，在财政部PPP项目信息公开栏中，明确记载有项目已经通过的物有所值定性评价依据及评分结果，以及是否通过财政承受能力论证的结论，并列明了项目中长期发展预算年化支出占比情况等。对于企业来说，如果其参与的PPP项目对上述材料获取不完备或者不确定，在其被确认为PPP项目的中选人后，若未在订立合同时对应当具备哪些资料及文件进行约定，该PPP项目存在不能进入项目管理库的风险，进而导致PPP项目合同不能履行。如，在约定了政府付费的项目中，所涉及的政府支付责任未纳入当地中长期财政预算，将政府支付纳入财政预算，作为对其支付义务的一种保证措施，不纳入中长期财政预算，不仅直接影响政府的支付能力，导致其合法性风险增加。同时，项目有可能被要求整改，整改还将影响项目进度，拉长建设周期，又会导致社会资本方潜在违约风险因素增加。
2.2 项目融资不规范
基于PPP项目合同成立的项目公司，是PPP项目运作的基础，社会资本未实际出资或未出资，将推高项目杠杆率，导致项目公司风险抵御能力降低。实践中，项目融资不规范行为呈现多样化：有的企业作为联合体成员参与只承揽项目施工或设计任务，不实际出资入股，在联合体成员中选后，仅作为总承包人参与工程建设，建设期结束后不参与项目运营，即未出资；有的企业作为社会资本方，在中选后自行制定其关联企业、子公司、基金等第三方代为履行出资义务，未实际出资；还有些企业混淆了项目公司注册资本金与项目资本金概念，在完成项目公司注册成立后，将项目公司注册资本金作为项目资本金，将完成注册资本实缴义务等同于履行完项目资本融资义务，还将注册资本金用于前期建设，无视项目注册资本金挪作他用有抽逃资金的法律风险。
按照《财政部平台库管理通知》要求，社会资本应当按照合同约定落实项目债权融资义务，防止项目因融资不能及时足额到位而搁置甚至失败。而上述不规范的融资行为将面临被要求进行整改甚至清理的合法性风险。
2.3 施工总承包人将施工建设交由子公司实施的风险
实践中，有的项目根据《中标通知书》《PPP投资合作协议》《PPP项目合同》等文件的约定，确定项目社会投资人暨施工总承包人为总公司，与项目公司、代建单位签订《建设管理协议》，约定由该总公司的二级子公司作为施工主体，但实际上则是由总公司的二级子公司下属三级子公司实施项目管理，完成施工任务。这种通过将施工任务转移至其子公司的行为，虽然经过了政府实施机构及代建机构同意，但从法律层面而言，违反了法律、行政法规的强制性规定，可能被认定为存在转包之风险。一经发现，将面临被建设行政主管部门处以罚款、没收违法所得、责令停业整顿等风险；情节严重的，还将由工商行政管理机关吊销营业执照。此类行为不仅合法性风险大，对于企业拓展PPP项目业务市场也是极为不利的。
3 PPP项目合规管理工作思考
在企业作为社会投资人参与PPP项目时，从招标、中选，到订立项目合作合同、成立项目公司，从完成合同约定的投融资义务到进入施工、建设、运营交付，每一阶段都面临着各种各样的风险，企业只有通过建立PPP项目合规风险控制制度，实现企业从立项到决策、从准备到执行的全过程合规风险控制，加强投标管理及合同谈判，严格执行合规审查程序，妥善处理并及时报备重大法律纠纷集件，才能实现企业PPP项目业务长期可持续发展。
3.1 项目投资前风险控制
企业对PPP项目投资启动前应经过项目立项及企业内部可行性研究决策审批程序，法律合规部门在这一阶段针对项目实施机构、项目的联合体、政府方出资代表、标的物、项目操作模式等事项的合法性、合规性等进行分析，指出可能存在的法律风险，形成相关立项建议，企业管理层就立项建议进行讨论审批，按照《国资委央企风险管控通知》）要求，“对不具备经济性或存在其他重大问题的项目，要逐一制定处置方案，风险化解前，该停坚决停止，”依此原则，针对付费来源缺乏保障、缺乏财政承受能力论证的项目以及未列入财政储备库的项目，企业原则上不予通过审批。在控制新上PPP项目数量的同时，严抓准入项目质量。投资决策完成后，合规部门还要参与审核投资项目签署的有关投资合同，就投资合同条款出具法律意见。
3.2 项目投资过程风险控制
鉴于PPP项目实施周期较长，企业可建立PPP项目动态监控机制，指定专门合规人员参与PPP项目管理，在项目实施阶段，由项目公司定期向合规人员提交法律风险报告，合规人员首先对风险实行分级管理，通过定性分析，判断法律风险的等级，就某些风险因素进行一定程度的量化，量化后的法律风险评价结论将为决策提供依据。合规人员认为风险级别较高的，按照程序将报告提交企业决策管理层，共同制定风险应对措施。项目法律风险报告可使企业能够通过过程监控实时了解项目法律风险。
另外，在PPP项目进入移交阶段时，合规部门加入移交小组，全面参与移交工作。
3.3 建立风险预警机制
企业在审核项目公司风险报告时应结合宏观政策，可以对企业内项目存在的法律风险根据风险等级进行风险预警，法律风险预警包括风险项目、风险情况、风险等级、风险控制和化解建议。项目公司在落实法律风险预警过程中需要及时对项目法律风险进行动态变化汇报。
3.4 项目投资后风险控制评价
项目投资实施完成后，按照国资委规定，开展项目投资后评估工作；对项目投资前、建设阶段、运营阶段、移交阶段等提交的风险报告和解决措施，结合项目实际状态进行总结和评估。综合评价项目法律风险控制成果。
４ 结语
综上，在PPP项目管理实践中，企业要充分发挥主观能动性，利用自身优势，对PPP业务实施规范化、科学化、全周期管理，加强企业投资、财务、法务、审计等部门的协同配合，形成管控合力，加强与政府方出资人的联络沟通，通过备忘录、补充协议等方式对PPP项目实施过程中出现的各类风险进行防范，弥补之于企业的不利因素。
参考文献
[1]曹珊．政府和社会资本合作（PPP）项目法律事务[M]．北京：法律出版社，2016.
[2]金诺律师事务所．政府和社会资本合作（PPP）全流程指引[M]．北京：法律出版社，2015.
（作者供职于中铁隧道集团二处有限公司法律合规部）
